[业内交流] [华东]律师给常见外贸法律风险及建议（上）

steedgalloping · 发表于 2019-7-7 21:48:00

律师给常见外贸法律风险及建议
1 、问：fob情况下货物出现问题，买方可否以恶意串通，要求卖方返还信用证项下款项并赔偿损失?
答：买方需要提出充分证据证明承运人系卖方指定，提供证据证明其与承运人从未发生过业务往来，否则买方主张卖方与承运人恶意串通并不成立。
案例索引：东勤实业有限公司、宁波宁兴贸易集团有限公司信用证欺诈纠纷再审 (2017)最高法民申1902号
律师建议：
1、信用证是支付工具，具有独立性，信用证交易独立于货物买卖交易。在选择支付方式时需要了解所选择支付工具的特性。
2、恶意串通否定交易，无法解决货物质量问题、货损货差。恶意串通属于信用证欺诈的例外特殊情况，在实践中法院认定非常严格，认定信用证欺诈属于否定交易真实性，比如没有实际货物交易，货物大部分为废物等极端情况。
3、货物质量问题，货损损失问题不能直接通过信用证来进行解决，需要通过其它方式解决，要求质保金是一个不错的选择。
2、问：提单所有人将货物提货单交给第三方是否构成货物交付?
答：正本海运提单是一种物权凭证，持有人拥有提单项下货物的占有权，而以正本海运提单向船方换取的提货单并不具有物权凭证的性质，仅能证明提货单上记载的货主或提货单位享有提货的权利，本质上属于债权凭证。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十八条规定，出质人以间接占有的财产出质的，以质押合同书面通知占有人时视为移交。根据该条规定精神，本案提货单的交付，仅意味着原提单指示人的提货请求权转移给了第三方，在原提单指示人未将提货请求转移事实通知实际占有人时，提货单的交付并不构成我国物权法第二十六条所规定的指示交付。
案例索引：肯考帝亚农产品贸易(上海)有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案(2010)民四终字第20号《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第1期(总第183期)
律师建议：
1、“提单”不同“提货单”、“海运单”等，属于法定特殊的单据，其法律性质非常特殊，代表货物的物权。提货单不代表物权，只代表债权。
2、通常，交付提单代表交付货物，交付提货单不代表交付货物。对于收货方要求代为用提单交换提货单的行为需要慎重。
3、防止此类问题，要求相关人员严格按照双方合同约定处理，没有明确交付提单。对于对方要求交付提货单的，可以要求对方留下书面材料，再去交换提货单。
3、问：解除合同计算违约损失(可预期利益)，按照什么标准进行计算?同时期纳税申报表或是同地区同行业企业利润或者行业平均利润?
答：关于卖方要求的可得利益损失问题。卖方主张其与甲公司属于同一地区的相同行业，其利润率与甲公司的利润率大体相同，故买方应按甲公司的利润率或行业利润率赔偿可得利益损失。卖方要求以同一地区的相同行业甲公司的利润率来确定其利润损失，因甲公司是上市公司，各家公司利润情况并不等同，故不能以甲公司的利润率来确定卖方的利润率。本院综合考虑本案合同金额、履行情况以及当时同类行业利润等，根据公平原则，酌定卖方的可得利益损失，买方应就卖方的此部分损失予以赔偿。
案例索引：上海浙东铝业有限公司与常州世方国际贸易有限公司一般买卖合同纠纷 (2013)民二终字第76号
律师建议：
1、对于损失之类的，如有可能建议在合同中约定损失的范围和计算方式。
2、除非合同明确约定计算方式，法官需要综合相关因素和自由裁量权(这里主要看法官)进行裁判。
4、问：合同约定，“买方保留卸货港复验权”以及质量保证是否意味着变更了贸易术语(CFR条件)对风险承担的约定?
答：鱼粉生虫属于风险责任，即经过一段时期后货物自然发生的品质变化，应由贸易双方通过价格术语分配风险，涉案合同采用C&F价格术语则意味着货物风险自越过船舷时转移至买方。而“鱼粉不得含有任何活昆虫”和“买方保留卸货港复验权”的约定并没有改变原有价格术语的构成，货物自越过船舷时的风险以及投保义务仍然属于买方。
案例索引：联中企业(资源)有限公司、厦门国贸集团股份有限公司买卖合同纠纷再审(2016)最高法民再373号
律师建议：
1、到港复查的权利并不影响双方对于贸易术语权利义务和风险的规定。
2、适用FOB、CIF、CFR等常见术语情况下，风险在装运港转移给买方，所以除非买方能够证明货物损害是在装运前就产生的，否则不能以到港复查权利要求卖方(出口方)承担额外的风险。
3、对于希望把货物风险延迟到目的港的，可以适用D组术语，当然价格需要重新确定。
5、问：中国大陆与香港公司从事外贸法律选择适用《联合国货物销售合同公约》，法院允许吗?
答：《联合国货物销售合同公约》适用于营业地在不同国家当事人之间订立的货物销售合同，即使考虑本案发生在香港特别行政区回归前的因素，但英国不是该公约的缔约国，故本案不应适用上述公约。当事人同意适用上述公约的，公约的条款构成当事人之间的合同内容。
案例索引：联中企业(资源)有限公司、厦门国贸集团股份有限公司买卖合同纠纷再审民事判决书(2016)最高法民再373号
律师建议：
1、对于法律适用，一般是当事人约定优先，但是不能违背一国的强行法。
2、约定：合同适用中华人民共和国法律，同时约定合同未约定的按照《联合国货物销售合同公约》处理即可。
6、问：信用证的单证相符究竟如何判断?
答：UCP600关于审单标准虽然确立了“表面上”相符的严格相符标准，但并未要求丝毫不差，只要单据与信用证要求以及单据与单据之间并不矛盾，即应当认定交单相符，开证行即应予付款。UCP600第14条d款规定中的“等同一致”要求银行在审单时比较的数据必须是同一种类的数据，否则就不可能“等同一致”。“无须等同一致”并不意味着授权银行可以将不同种类的数据进行比较，而是要求银行在比较同一种类数据时不能过于机械以至于按照“镜像标准”去比较，应当允许同一种类的数据之间存在一些细微的差别，但这些细微的差别不得导致矛盾或歧义，其体现的仍然是比较同类数据的审单规则。只要该原产地证书的内容看似满足其功能，且其中的数据与信用证要求的数据以及信用证要求的其他单据的数据不矛盾，即应当认为构成相符交单。
案例索引：新加坡星展银行、无锡湖美热能电力工程有限公司信用证纠纷二审(2017)最高法民终327号
律师建议：
1、对于信用证单单相符、单证相符是实质重于形式。有些海关文件事先印制内容导致信用证看似不符，这属于机械判断。
2、企业对于部分海关文件可能产生的问题可以在签订合同，申请信用证时就向对方提出，在信用证条件上对此类情况进行明确。
3、对于银行过错导致的损失，相关企业可以追究银行责任。
7、问：电话主张货损赔偿可以中断诉讼时效吗?
答：《中华人民共和国海商法》第二百五十七条的规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时效期间为一年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。提单持有人未在合理期限内提货，不影响诉讼时效的起算。否则提单持有人迟迟不提货，该时效就无法起算，这不符合法律规定时效制度的目的。
涉案纠纷发生后，原告派工作人员前往被告公司商谈赔偿事宜，又通过电话要求被告公司赔偿损失。但经本院询问双方当事人并听取相关录音资料，被告公司职员在电话中并未作出同意履行义务的意思表示，而是要求通过一定程序解决纠纷。一、二审判决认定被告公司曾经同意履行义务，证据不足，应予纠正。
案例索引：港捷国际货运有限公司与山西杏花村国际贸易公司海上货物运输合同纠纷(2013)民提字第5号
律师建议：
1、对于海事诉讼赔偿，诉讼时效只有1年，且时效中断也不同于一般诉讼时效的中断。《中华人民共和国海商法》第二百六十七条，因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断。但是，请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的，时效不中断。请求人申请扣船的，时效自申请扣船之日起中断。
2、涉及船方，建议直接通过扣船中断诉讼时效。
3、一般的交涉、协商不构成中断时效，同样的起诉又撤诉的也不构成中断时效。如果时间不允许，建议先邮寄立案，然后补齐资料。
8、问：如何确定外贸合同的买方?
答：认定合同相对人，得确定合同在双方之间成立。原告应对其与被告之间形成买卖合同关系负有举证责任。认定被告是否为案涉出口贸易的买方主体，不能仅仅依据原告单方面提交的电子邮件，而应综合考量双方提交的全部证据材料并据此做出判定。被告作为最终收货人某甲公司的首席执行官与作为货物供应商的原告就出口货物的相关事宜进行联系与磋商，并非不合常理，不能就此认定某甲公司就是案涉货物的直接买方，更不能认定原告个人系本案货物买卖关系的买方。
案例索引：山东龙泰果蔬有限公司与施惠敏买卖合同纠纷审判(2016)最高法民再143号
1、这是最为重要的一个问题，确定了谁是买家才能向他要钱，主张其他一切权利，反之，搞错合同主体又出了货那就是典型的赔了夫人又折兵。
2、确认主体一方面要求合同签订方(合同抬头与签章一致)与接收货物方一致，同时，也要注意货物接收方与付款方相一致。比如，你与东芝公司做生意，同时，收款账户为“香港东芝”就需要注意，核实香港东芝与东芝是否属于同一单位了。就曾发生过借东芝之名，打钱之新注册的香港东芝，导致钱款损失的。
3、对于金额较大的交易可以委托律师或其他专业机构对交易方做尽职调查，对其相关情况有充分的了解再决定是否需要交易。
9、问：辨认信用证欺诈的核心是什么?
答：最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第八条规定了实践中应当被认定为信用证欺诈的具体情形。鉴于史明等人利用其控制的各离岸公司、国内公司以2800吨电解铜为依托循环放大交易，全部信用证交易均缺乏真实的基础交易背景，故不论产生欺诈的原因为何，不论谁导致了欺诈行为的发生，均应当认定包括本案所涉信用证在内的系列信用证交易项下存在欺诈，不应再受信用证独立抽象性原则的保护。
案例索引：澳大利亚和新西兰银行(中国)有限公司上海分行与宁波宁兴天博国际贸易有限公司、香港联创资源有限公司、宁波保税区盛通国际贸易有限公司、招商银行股份有限公司宁波分行信用证欺诈纠纷(2013)民申字第1294号
律师建议：
1、    信用证欺诈属于例外情况，但也并非不会发生。
2、    信用证欺诈往往通过信用证软条款，超额回报等形式产生的。
3、    在确实收到货款或货物前，对信用证的各种突发状况需要额外注意。

上海君澜律事务总所，杨律师，联系电话（微信）：15801913292

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